随着网络和社交软件的不断发展，表情包以其超强的趣味性和表现力，被广泛地应用在网络即时通讯中，并已经形成一种独特的网络流行文化。2015年，《牛津词典》首次把年度词汇给了一个emoji表情符号——“笑cry”。2016年1月FB表情包大战堪称近几年网民全体狂欢的一次典范。2016年“谢谢老板”单个表情累计发送超60亿次，成为微信单个表情发送量之首。金馆长、姚明脸、兵库北、葛优躺、洪荒少女傅园慧......网民们以当下最火的名人、明星、影视截图为素材，配合当下最热门的网络话题，自制搞笑的表情包在QQ、微信、百度贴吧、微博、微信、Facebook、Twitter、斗图神器等主流社交平台上传播，“斗图”、“刷表情”已成为一种日常交流行为。

在林林总总的表情包中，公众人物表情包是非常受欢迎的一类。但目前各类侵权问题成为表情包发展和掘金的一大障碍，梳理表情包侵权各个方面的法理问题，有助于表情包的市场规范发展、制作和使用。

一、公众人物及表情包类型

“公众人物”一词起源于美国，并非我国的法律概念。公众人物主要分为政治公众人物与社会公众人物，前者主要是指各级政府或政党的公职人员、国家官员；后者主要包括：公益组织领导人，文艺界、娱乐界、体育界的明星，文学家、科学家、知名学者、劳动模范等社会知名人士，或因某些违法乱纪活动而被公众广泛知晓的人。①2008年杨丽娟诉《南方周末》案中首次提出了“自愿型公众人物”的概念。毫无疑问，公众人物作为自然人均享有肖像权，但由于公众人物享有较高的社会地位，从公众的关注中获得了较多的经济利益，拥有更多的社会资源，因此对公众人物的肖像权保护范围要比普通人小，这已成为法学界的共识。

表情包的风靡并不是我国网络的特有现象。有学者认为，表情包在互联网上的流行可以划分为三个阶段。②1.0阶段溯源到1982年微笑符号被首创出来，2.0阶段以各大软件自带的emoji表情广泛传播为标志，3.0阶段则是网民自创表情包阶段。由最初的文字沟通到简单的符号、emoji表情，再到自制表情包，技术门槛的不断降低将网民裹进这场真正自己参与设计和传播表情包的狂欢盛宴中。对于公众人物的表情包来说，目前主要可以分为三种类型：第一种是以公众人物的真实身份打造的表情包；第二种是以公众人物的影视形象打造的表情包；第三种是公众人物的动漫形象表情包。

二、公众人物表情包侵权认定的难点

法律虽有规定，但是在实际实践中，不管是认定公众人物表情包侵权还是公众人物维权，都很困难。

（一）侵权主体难确定

网络和社交平台侵权场所和手段复杂多样，侵权行为地域范围分散、信息更新又快，侵权主体及行为具有隐秘性，导致当事人很难发现自己的权益被侵害了。即使当事人发现了，但是侵权表情包可能遍布任何一个社交平台，现实中网民的行为难以被时刻监控，因此在侵权发生后找寻第一个信息发布者是非常困难的，一些当事人便会因维权难而不了了之。

（二）一些侵权无法律规定

肖像权是人格权的一项重要内容，指自然人对自己的肖像享有在再现、使用并排斥他人侵害的权利。③我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”即规定侵害肖像权行为的构成必须同时具备“未经本人同意”和“以营利为目的”两个条件，缺一不可。

但是在司法活动中，这些法律不足以囊括所有侵害肖像权的行为。王利明认为，我国对公民的肖像制作专有权缺乏保护、“以营利为目的”缩小了公民肖像权应有的权利范围、对不构成侵权肖像权的合理使用情况未做规定。④尤其是对于第三类公众人物的动漫形象表情包，更是难以界定。使用漫画形象是否属于侵犯肖像权，目前我国法律尚无具体规定。在赵本山起诉海南天涯一案中，赵本山胜诉了，但我们是大陆法系国家，已有案例不是法律规定，因此不具有普遍的法律效力。

(三)维权成本高

现在一些企业经常利用公众人物的表情包打营销和广告的“擦边球”，在文案上苦下功夫。此类维权调查取证困难，因为证据多为网络电子证据，其分散、易改等特性导致对它的提取、保全目前还存在较多争议。此外，对侵权的惩罚力度又太低，很多权利人经过权衡发现诉讼成本还大于所得利益时，即使发现自己权利被侵害了，只要没有导致十分恶劣的社会影响，通常选择不了了之，这些情况反过来又助长了侵权行为的肆虐。

 三、公众人物表情包侵权的法理分析

与普通人相比，公众人物的肖像权保护受到了一定限制，但并不意味着公众人物就没有肖像权了。在认定表情包是否属于肖像权保护范畴的前提下，认定是否侵权就简化为：是否征得他人同意、是否以营利为目的。需要注意的是，以营利为目的的使用不需要取得商业收益的结果，也不需要直接通过该表情包自身去营利。

（一）以公众人物的真实身份打造的表情包

       鹿晗微信表情包

这类表情包，很多是公众人物与相关的公司直接签订许可协议制作的个人专属表情包。自从2015年7月微信开始推出明星真人表情包，Angelababy以其甜美可爱成为第一位入驻的艺人，随后不少明星纷纷加入，鹿晗的搞怪卖萌、邓超的逗逼、小S的白眼、邓紫棋的金鱼嘴、王祖蓝的百变搞怪等都广受用户欢迎，每套表情包下载收费6元，腾讯根据下载表情包的收入与明星进行分成。国外，球星库里、特朗普也都相继推出了个人表情包。表情包还形成了一条庞大完整的产业链，包括漫画、玩偶、抱枕、主题商店、手机壳、T恤衫等周边产品，金·卡戴珊甚至将自己的招牌巨臀做成了表情包周边产品来变现……这类以公众人物的真实身份打造的表情包通常都有肖像权授权，因此其制作、使用并不涉及肖像权侵权的问题。

（二）以公众人物的影视形象打造的表情包

“葛优躺”， 图片来源于网络

对角色形象的保护目前尚未确定，还存在较多较大争议。影视形象在剧中有自己的身份，但是呈现在公众面前的还是扮演该角色的演员。影视作品有其特殊性，演员为了角色需要，经常需要做各种各样的造型，在这种情形下，影视形象又与演员本人的真实形象产生了较大的差别。所以判定此类表情包是否侵权首先要看当事人主张的肖像权是否成立，再去考量是否“以营利为目的”。

倘若演员本人的真实形象与影视形象高度重合，网民根据影视形象一眼就能够辨认出该演员的真实形象与身份，那么，应当认定表情包中的影视形象属于该演员的肖像权保护范围。如果有营利事实的存在，那么侵权行为肯定成立。“葛优躺”这一影视形象表情包来源于《我爱我家》这部情景喜剧，艺龙旅行网未经许可，在新浪微博中发布了18张的图片介绍“葛优躺”，每张图片上都配了台词，并转而介绍自己相关的酒店预订业务。葛优以侵犯肖像权将艺龙旅行网告上法庭，目前，此案正在审理中。

此外，此类表情包还可能侵犯影视作品著作权。我国《著作权法》从人身权和财产权两方面规定了发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权、改编权等著作权。除了《著作权法》第二十二条规定的12种合理使用作品的情况之外，使用影视作品的剧照制作的表情包，应当获得肖像权人和影视作品著作权人的双重许可。因此，从法理上来说，《我爱我家》版权方也能起诉艺龙旅行网。

（三）公众人物的动漫形象表情包

“姚明脸”， 图片来源于网络

人物肖像的呈现形式并非仅是通过照相、雕刻、录像、电影的手段再现自然人的形象，通过绘画或者漫画的形式再现自然人的形象都理应属于人物肖像的呈现，前提是它能反映出具有可识别性的自然人形象。如果以某特定指向的公众人物制作的动漫表情包，且被用来从事商业经营活动的，应当视为侵犯肖像权。在赵本山诉海南天涯公司等侵犯肖像权纠纷案中，两审法院均认为，赵本山作为公众人物，其个人肖像具有明显的可识别性，加上经典台词作为补充，可以将涉案卡通形象明确指向为公众印象中的赵本山个人肖像。

同理，如果有公司或者个人宣称这些动漫表情包是自己的作品，那么则侵犯了著作权，原作者同样可以通过法律途径维护自己的权利。

四、安全使用公众人物表情包

真人表情包的安全“打开方式”是什么呢？从目前的法律法规，结合司法实践，合法使用公众人物表情包，应当注意以下几点：

（一）获得肖像权人许可

肖像权人的许可分为明示和默示两种。明示是指肖像权人以签订合同、委托授权、许可使用等方式授权他人使用其肖像。默示是指肖像权人虽然没有公开表明许可他人使用其肖像，但是通过推定可知肖像权人默许他人使用其人物形象。例如，在社交平台中频繁出现某公众人物的真人表情包，并没有遭到他的反对或起诉，可视为默许使用。

（二）不以营利为目的

一般网民在社交平台上使用公众人物表情包，均是用作私人聊天，并不以营利为目的，这种情形下，一般不构成侵权。但是，当下需要特别警惕的是一些企业、互联网公司和个人利用免费下载的公众人物表情包做营销、广告宣传，而且故意采取模糊处理，试图通过打擦边球的方式让自己既蹭到热点又免责。

（三）不能丑化他人人格

    在社交平台上使用公众人物的表情包，大多数情形是为了搞笑和放松。表情包的制作和使用应当以尊重肖像权人的人物形象为前提，不能以丑化他人人格、诋毁他人形象作为代价。表情包是以他人的人物形象为原型，根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，如果配以恶意的文字或扭曲原人物形象，对他人造成不良影响的，就属于侵犯名誉权的行为。网络小胖就曾表示，希望网友们不要将作品和宗教混在一起、不希望和女性的身体结合在一起、不要有黄色内容、不低级趣味，但网络中仍然充斥着大量的那些恶搞表情。《还珠格格》中“福尔康”这一角色被网友做成各种各样的咆哮表情包广泛传播，里面充斥着大量丑化演员周杰形象的表情。周杰虽未起诉，但是当被问及对于自己表情包的看法时，周杰有点愤怒，认为这样玩表情包是“把文艺作品中的角色低俗化、恶搞化，这是对作品的不尊重”⑤ 。

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